北京金融犯罪辩护律师：非法吸收公众存款罪犯罪数额的认定

非法吸收公众存款罪犯罪是数额情节复合犯，吸收资金100万元以上、造成直接经济损失50万元以上，都是数额，吸收对象超过150人就是情节。同时，数额+情节复合情形是“吸收资金≥50万元或损失≥25万元，且曾受刑事追究/2年内行政处罚/造成恶劣影响。”

凡是达到规定标准的，都会触犯刑法。

司法实务和日常生活中，我们经常看到某某平台非法吸收资金数亿元、数十亿，甚至数百上千亿元，中植集团相关企业涉及非法吸收资金规模万亿级别。可见，司法实践中对于非法吸收资金数额的重视，而且也是司法审查重点。

非法吸收资金数额在实践中如何审查认定，是定罪量刑的核心事实，必须查明。而且犯罪数额的认定也必须有法可依。

一、复投金额是否计入犯罪数额

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号，简称《意见》）第五条第二款规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

根据规定，复投金额全额计算，只是量刑酌情考虑的情节。这往往是指控的意见，其依据就是前述规定。

该规定本意应当如何理解，直接决定定罪量刑。只有理清规定的本意才能正确适用，才能精准定罪和量刑。

复投可以分两种情况审查，第一是物理上收回，第二是形式上收回。物理上收回指的是集资参与人的银行账户或者其指定的银行账户收到了返回的本金和回报。形式上的收回指的是本金及回报仍存在于被告人的资金池账户，只是在相关文件记录上显示数额叠加。

采取物理方式收回后，集资参与人的资金与其自有资金混同，再次投入可以进行叠加犯罪数额，可以理解。但是形式上收回的，资金依旧是原始投入的资金，不会增加新资金。因此，这种情况下，计算犯罪数额时应当区别对待。

就同一集资参与人而言，其意识中也认为只是投入一笔原始资金。比如投入100万元，假如获得的收益达到30万元，其会认为总的回报率30%。而且在进行清退时也肯定只是对原始投入的资金进行清退，而不会按照叠加的资金数额清退。

从社会危害性来讲亦然。被告人造成的无法清退的资金就是原始的资金数额，要求清退的也是原始资金，而不是叠加之后的资金数额。因此，发生的社会危害或者造成的社会矛盾也仅在于原始资金。

针对同一投资人形式上复投作如此理解能激发被告人积极清退的意愿，有效化解社会矛盾。

按照此种意见办理的我们遇到过，未按照这种理解办理的我们也遇到过。虽然在某些案件中数额叠加不会影响定罪量刑，但这种做法会导致量刑过重，即便可以在量刑时酌情处理。但因为整体量刑幅度高的话，即便给予酌情考虑，没有法定减轻处罚的情节也不会降幅度量刑。

严格执行前述规定，不区分具体情形确实会导致形式上看似适当，但实质上罪刑失衡的结果。

二、亲友及本人投资数额应否从犯罪数额中扣除

根据《意见》第五条第一款规定，在三种情况下，亲友投资一并计入犯罪数额。但在适用时有待进一步论证是否属于规定的三种情形。比如第三种情况，如果先向亲友集资，后又公开宣传的，就应当扣除亲友的资金数额。

首先要清楚亲友的范围。亲友的范围没有明确规定，但所谓亲友指的肯定是特定的关系，不是不特定的社会公众。亲友范围除了特定关系，还要审查宣传方式。如果没有公开宣传，即便是一般的认识关系，也不应当归类为不特定的社会公众。这些投资款应当从犯罪数额中扣除。

其次我们一定要清楚规定的逻辑，就是集资时不再限制主体范围，彼时犯罪行为已经开始，因此规定就不再区分主体而一律认定为犯罪数额。但在未开始犯罪行为之前的集资数额是不应当计入犯罪数额的。

这就涉及单位员工投入的集资款定性的问题，在犯罪行为之后，内部员工投入的集资款也属于犯罪数额。这就是我们在案件办理过程中建议员工应当积极申报的原因。因为涉及判决后的返还，也涉及员工是否存在犯罪故意、主观恶性以及社会危害性的审查。而且，即便不申报，通过现有证据也当然能够查明该事实。

我们理解，这种规定其实没有更多的理论讨论价值，只是为了容易完成或者减轻举证责任。如果仅以此作为规定考虑因素，我们理解实质上违反了存疑有利于被告人的原则。

三、犯罪数额与退缴数额

需要特别说明的是，犯罪数额与退缴数额是不同概念。犯罪数额指的是吸收资金数额，其间会有投资回报的返还，此部分数额要么从未全部归还的本金数额中扣除，要么依法追缴。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2014)16号）第五条规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

根据该规定，两层意思，第一是对已经支付的利息、分红依法追缴。依法追缴后用于未兑付集资参与人的清退。第二本金尚未归还的，所支付的利息、分红等回报依法折抵本金，也就是在清退时从本金数额中扣除。

（完）

——刘高锋律师

本文为作者基于实务经验，法律规定和司法案例等所作的研讨，仅代表个人观点。基于刑事案件的特点，就个案而言仍需结合具体案件事实和证据才能得出适用于个案的具体法律意见。

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