济南游戏私服辩护律师张洪强：《游戏私服侵犯著作权罪的认定标准》

最近几年，很多网游私服案件呈现出更高端的形式，很多案件中侵权者获得游戏程序代码后，组建一个工作室，从技术上、游戏画面上、游戏剧情策划上对游戏的外部架构进行彻头彻尾的修改，对游戏代码进行差异化处理，再加之以公司化的包装、运营，就可能会创制出一个“崭新”网络游戏。这种新形式的出现，将极大地加大“私服”的认定难度，对于这些新形态的网络游戏作品,如何判定侵权也是标准不一,版权利益界定不明。

张洪强律师，北京市京师（济南）律师事务所高级合伙人律师，刑事辩护部主任，北京京师律所全国刑委会华东区副主任，专业办理游戏私服侵权犯罪案件，对开发、架设游戏私服侵犯著作权罪案件有深入系统的研究和总结，著作《游戏私服侵犯著作权罪的认定标准》，从实质性相似的认定标准、二次创作的创新程度等方面，分析探讨游戏私服侵犯著作权罪的认定标准，为律师办理游戏私服侵权案件提供全方位精准有效的指导。

一、私服的本质：私服本质上是对官方游戏的复制，属于网络盗版行为。

二、游戏私服构成犯罪的标准：如果复制达到一定程度，使得私服与官服之间构成“实质性相似”，则私服经营者就有可能构成侵犯著作权罪，当然私服构成犯罪还需要具有营利的目的。

架设私服是否构成侵权犯罪要从以下几个方面判断：

①是否以营利为目的。

②私服游戏与官服游戏构成“实质性相似”。

③经营数额、违法所得数额、注册会员数达到定罪标准。

经营开设游戏私服案件，一旦被认定为构成侵犯著作权罪，最高可判10年有期徒刑。

三、私服游戏侵权标准模糊，游戏的侵权判定欠缺统一的认定标准。

“实质性相似”标准认定模糊，没有统一的认定方法，这使得不少类似的案件，判决结果却截然不同，导致官服在维权时难度大、成本高，这也是私服多如牛毛却很少受到打击的原因之一。

例如，金某侵犯著作权案，某市公安局不给立案，软件人自己到法院按照民事纠纷起诉。

①“实质性相似”是认定游戏私服构成犯罪的标准，但是对于相似比例达到多少可认定为“实质性相似”，目前没有法律明文规定，很多对私服对官服进行修改和二次创新，没有明确的比例认定，经常出现争议。

②“实质性相似”在司法实践中的判定标准不统一，实质性相似判定适用何种检测方法均无统一标准。

我国司法实践已然普遍适用实质性相似规则来判定网络游戏之间是否构成著作权侵权，但实质性相似规则本身并非由法律明文规定，其适用没有一个具体的标准，检测方法也不唯一，司法实践以及学术界对此亦存在分歧。

２０１４年３月，司法部司法鉴定管理局发布了《软件相似性鉴定实施规范》（ＳＦ／ＺＪＤ０４０３００１－２０１４），对软件相似性检验的技术方法、检验步骤、相关术语、鉴定程序、鉴定注意事项等做出了详细的规定，但《软件相似性鉴定实施规范》并未对两部计算机软件是否构成“实质性相似”给出判定标准，而是仅给出了操作步骤。

司法鉴定机构在将两部作品进行比对过程中，采用的比对方法可能不同，有的适用“逐句对照法”，有的适用“抽象—过滤—比对”三步检验法。

采用不同的比对方法，“实质性相似”的结论可能会不相同，例如，在（２０２０）苏刑终１９号案件中，不同的鉴定机构采用不同的比对方法得出两款游戏之间不同的相似性比例。

司法实践中，对于同一案件，一审和二审法院在进行实质性相似判定时，选择检测方法不同，最终产生差异性判定结果的情形也司空见惯。

四、经过修改和二次创作的私服，是否构成侵犯著作权犯罪。

私服的实质就是网络盗版，如果在获取官服游戏的相关源码程序后进行了修改和二次创作，使得私服具有了一定的独创性，则私服有可能不构成侵犯著作权罪。

换皮游戏、同质游戏泛滥，但真正公安抓人判刑的很少，就是因为现在的抄袭者或多多少都会对游戏中的人物角色、场景地图、武器装备等进行一定的改动，不会原封不动地抄袭。

修改或增加正版游戏的元素之后，是否还构成侵犯著作权罪的复制行为，关键是在于游戏私服是否与正版游戏为实质性相似。

①如果游戏私服经修改、增加相关元素等后，与正版网络游戏在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等实质方面都非常相似，并且经鉴定，代码相似度达到70%以上，那么对游戏程序进行修改后仍然可能构成“复制行为”。

②如果在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等方面都与正版游戏有很大的不同，那么对游戏程序进行修改后就可能不构成“复制行为”。即使其中游戏名称、人物名称仍与正版网络游戏相同，也属与正版网络游戏已经存在了实质上的不同。

为了便于理解，张洪强律师总结分类如下：

根据是否修改、修改程度，分四种情况。

第一种情况：不做任何修改，完全对官服进行复制。此种情况，私服与官服完全一致，有可能构成侵犯著作权罪，现在，这种完全不做更改的情况已经很少。

第二种情况：简单修改，只是修改文件名称、类名、函数名、变量名等。经鉴定，与官服相似性比例达到80%以上，与官服“实质性相似”，有可能构成侵犯著作权罪。

第三种情况：大幅度修改，对原游戏代码进行差异化处理，甚至更换代码的开发语言，在进行代码鉴定时，使得相似性低于70%。有可能不构成侵权犯罪。

第四种情况，大幅度修改，经过换皮、加工等形式修改后，改头换面成了一款新网游，甚至加上一些具有独创性的创作或者根据客户的要求定制一些新的武器和功能等。有可能不构成侵权犯罪。

张洪强律师深耕游戏私服侵权犯罪，著作《游戏私服侵犯著作权罪—无罪攻略》、《游戏私服犯罪—从证据上争取无罪》、《游戏私服犯罪案件—从相似性鉴定上争取无罪》、《游戏私服犯罪—武器、地图、装备相似性判断标准》、《私服游戏构成侵犯著作权罪的认定标准》。

本文为张洪强律师办案经验总结，希望对法律同仁办理游戏私服侵犯著作权罪案件提供帮助和指导。