【刑事审判参考/1629号】——修改资信标指标、降低招标门槛是否构成串通投标罪？

问题提出：降低资信标指标设置，本质上扩大了参与投标主体范围，此种行为究竟是鼓励公平竞争还是限制公平竞争？

综合评估法中，根据实际需要确定资信标、技术标和商务标分值。评标委员会按照评标总得分确定中标候选人。因此，资信标指标调整并不必然导致特定投标人中标。更何况资信标指标设置是放宽了的，本质上扩大了参与投标主体，直接的后果是导致充分的更宽泛的公平竞争。从这个角度理解，就不应当按照串通投标罪定罪处罚。

相反，降低资信标指标为了特定投标人中标，就涉嫌构成串通投标罪。

基本案情：法院审理查明：朱某某联系张某某（某康项目管理公司法定代表人），表示自己与招标人董事长孙某某（另案处理）有私交，可以在某项目中合作投标，同时约定利益分配。

孙某某指定陈某某（某招标代理公司负责人）为招标项目招标代理。期间，张某某、朱某某通过孙某某提前获悉资信标指标设置，并通过陈某某、孙某某帮忙多次按照有利于某康项目管理公司要求调整资信指标。即指标修改具体如下：（1）将单个合同总建筑面积从18万平方米调整到15万平方米；（2）从不接受联合体投标调整到接受联合体投标；（3）对未来社区业绩与分值进行调整并增加项目总负责人业绩。

经评标委员会评标，某康项目管理公司中标。

判决认定某康项目管理公司、张某某、朱某某、陈某某构成串通投标罪。

案例解析：法院查明的事实和论证，为了得出判决结果。仅根据法院查明的事实无法对判决结果予以评价。但是，我们可以从中总结裁判要旨。

一、必须查明串通目的

资信标指标调整不是认定串通投标罪的核心。相反，调整背景及原因是重点。资信标指标提升或降低只是表象，核心在于为什么调整。

调整目的直接决定是否为串通。如果为了扩大参与主体，充分竞争，符合招标投标法及其实施条例的规定，绝对不会构成串通投标罪。反之，如果为了使特定投标人中标而调整资信标的，无论向着宽松还是收紧，都涉嫌串通投标罪。

本案中，法院认定非常清楚，各主体目的是“为谋取中标”，实施了串通行为。具体表现：根据特定投标人实际情况多次调整资信标指标。同时确定，若总得分相同的，按以下优先顺序确定中标候选人推荐次序：（1）资信标得分高者；（2）技术文件得分高者；（3）投标报价低者；（4）抽签决定。在招标文件公告前后，招标人根据被告单位资信标得分低、技术文件得分高的具体情况，集中对资信标进行了多次的澄清与修改，最终使得某康项目管理公司中标。

可见，不仅调整了资信标指标，而且在总分相同时，“资信标得分高者”为第一顺位指标。

二审法院认为，结合在案证据，足以认定各被告人多次按照有利于某康项目管理公司的要求调整、修改相关指标，该公司因修改后的资信标分数获得满分，从而提高总分最终中标，导致其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争，严重破坏了市场经济的自由交易和公平竞争，且中标项目金额达五千多万元，情节严重。被告单位和张某某、朱某某、陈某某在主观上有相互串通投标的故意，投标人、招标代理、招标人在客观上有共同实施串通投标的行为，构成串通投标罪。

补充一点，仅有客观串通投标行为是否必然构成犯罪呢？当然不能。但很多案件中，没有单独论证主观方面事实（本案就未详尽论述）。要说明的是，本罪是故意犯罪，而且是共同犯罪，主观事实必须查明，且应当详尽。认定主观事实有两种途径，第一有直接证据证明，第二从客观行为推定而来。司法推定要求符合常识常理，且应当允许反证。这一点值得辩护时必须注意。

二、应当查明因果关系

根据法院查明的事实，若不更改原招标文件中的资信标，某康项目管理公司的资信标分值最高只有14分。被告人张某某、朱某某、陈某某等人通过串通操作，多次对单个合同总建筑面积、是否接受联合体投标等具体资信标指标进行修改，最终某康项目管理公司获得资信标分值为满分20分，与其他几家竞标企业相同，某康项目管理公司之后凭借技术标的高分，最后总分排名第一(与第二名相差不到3分)。可见，如果资信标没有修改，某康项目管理公司即使在技术标上有优势，也会因资信标分数较低导致无法中标。由此足以认定修改资信标的指标与某康项目管理公司中标存在刑法上的因果关系，该行为导致其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争，严重破坏了招投标活动的规则与秩序，严重损害了社会公共利益和其他招标人的合法利益。

因此，修改资信标直接导致特定投标人中标，存在直接因果关系。值得说明的是，很多串通投标案并不审查因果关系。笔者认为，必然的因果关系应当审查清楚。就本案而言，降低了资信标，客观上确实会让更多的主体参与投标。在这种情况下，就非常有必要解释行为与结果之间的因果关系。